Con il D.Lgs. 14/2019, il Legislatore ha approvato il c.d. Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, per una completa riforma del diritto fallimentare. In particolare, il codice ha disciplinato gli indicatori dell’incapacità di assicurare la sostenibilità dei debiti (c.d. “strumenti di allerta”) e le figure sulle quali ricadono gli obblighi di segnalazione.
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Come noto, il d. Lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019, cd. Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (di seguito, per brevità, “il Codice”), ha introdotto un nuovo corpus legislativo sistematico ed unitario in materia fallimentare, e, più in generale, riguardo alla crisi d’impresa, materie che sono state (finalmente) oggetto di una significativa riforma, attesa da molto tempo.
In particolare, la Riforma ha accolto le novità contenute nella Raccomandazione della Commissione europea del 12 marzo 2014 (2014/135/UE), che propone un nuovo approccio europeo per la gestione della crisi d’impresa e delle ristrutturazioni[1].
Ciò al fine di evitare, per quanto possibile, il verificarsi di uno stato di insolvenza, massimizzando, allo stesso tempo, il valore dell’impresa, e ciò a tutela non soltanto dei creditori e dei dipendenti, ma anche della proprietà, e, in generale, della stabilità dell’economia.
Infatti, una delle più importanti novità contenute nel nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza dev’essere individuata proprio nel proposito di addivenire, per quanto possibile, all’emersione anticipata della crisi.
Sovente è accaduto, che gli imprenditori, italiani e comunitari, non siano stati in grado di promuovere precocemente processi endogeni di risanamento e, proprio per tale ragione, il legislatore comunitario ha inteso introdurre un “sistema” di ristrutturazione preventiva, fondata sui seguenti principi: a) il debitore dovrebbe poter procedere alla ristrutturazione in una fase precoce, non appena sia evidente che sussiste probabilità di insolvenza; b) il debitore dovrebbe mantenere il controllo della gestione corrente dell’impresa; c) il debitore dovrebbe poter chiedere la sospensione temporanea delle azioni esecutive individuali; d) il piano di ristrutturazione adottato dai creditori che rappresentano la maggioranza prescritta dal diritto nazionale dovrebbe essere vincolante per tutti i creditori, a condizione che sia stato omologato dal giudice; e) i nuovi finanziamenti necessari per attuare il piano di ristrutturazione non dovrebbero essere dichiarati nulli, annullabili o inopponibili in quanto atti pregiudizievoli per la massa dei creditori”.
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Proprio al fine di individuare tempestivamente i primi indizi della crisi d’impresa – definita dall’art. 2 del Codice quale stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore e che si manifesta quale inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate – nonché, soprattutto, di adottare le misure necessarie alla sua composizione, il legislatore nazionale, anche sulla scorta dei sopraindicati principi sanciti dal legislatore europeo, ha individuato i cd. “strumenti di allerta”.
Allo stato, il Codice della Crisi e la disciplina relativa agli strumenti di allerta non sono ancora entrati in vigore e la prossima applicazione slitta al 1.09.2021 cfr D.L. n. 23/2020, art 5.
Gli strumenti di allerta, ai sensi dell’art. 12 del Codice, si applicano ai debitori che svolgono attività imprenditoriale, escluse le grandi imprese[2], i gruppi di imprese di rilevante dimensione e le società con azioni quotate in mercati regolamentati, o diffuse fra il pubblico in misura rilevante, nonché gli altri soggetti previsti dal quinto comma dell’art. 12.
Si applicano anche alle imprese agricole e minori, compatibilmente con la loro struttura organizzativa, ferma restando la competenza dell’organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento (OCC) per la gestione della eventuale fase successiva alla segnalazione dei soggetti qualificati ovvero alla istanza del debitore.
Gli indicatori della crisi, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore, e tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell’attività d’impresa, sono individuati dal primo comma dell’art. 13 del Codice negli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario – nonché nei ritardi nei pagamenti reiterati e significativi[3] – rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza dell’incapacità di assicurare la sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi o prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso[4].
Il Codice considera indici significativi quelli che diano evidenza della (i) sostenibilità degli oneri dell’indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa è in grado di generare e (ii) l’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi.
Inoltre, il secondo comma dell’art. 13 delega il CNDCEC, quale organo pubblico considerato tecnicamente qualificato, ad elaborare con cadenza almeno triennale – con riferimento ad ogni tipologia di attività economica secondo le classificazioni I.S.T.A.T.[5] e tenuto conto delle migliori prassi nazionali ed internazionali – gli indici[6] di cui al primo comma che, valutati unitariamente, fanno ragionevolmente presumere la sussistenza di uno stato di crisi dell’impresa[7].
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Il Codice, inoltre, individua alcune figure che, in presenza di determinati presupposti, devono “allertare” l’imprenditore al fine di “stimolarlo” ad intervenire al fine di risolvere lo stato di crisi in cui versa l’impresa. I soggetti obbligati ad effettuare la segnalazione, definiti dal Codice[8] “soggetti qualificati”, possono essere sostanzialmente divisi in due categorie.
Da un lato, la prima categoria comprende gli organi di controllo societari (collegio sindacale e sindaco unico) e di revisione legale dei conti (revisore o società di revisione) i quali, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, devono verificare (i) la valutazione costante, da parte dell’organo amministrativo, dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo dell’impresa, nonché l’adozione delle conseguenti idonee iniziative, (ii) la sussistenza dell’equilibrio economico finanziario, (iii) il prevedibile andamento della gestione, provvedendo a (iv) segnalare immediatamente all’organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi.
Si specifica che, per i sindaci ed i revisori, la tempestiva segnalazione all’organo amministrativo, nonché, la tempestiva segnalazione all’OCRI[9] in caso di omessa o inadeguata risposta, ovvero di mancata adozione nei successivi sessanta giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, costituisce causa di esonero dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal predetto organo che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione.
Dall’altro, la seconda categoria cui fa riferimento il Codice può individuarsi nei cd. “creditori pubblici qualificati”, e, in particolare, l’Agenzia delle Entrate[10], l’Inps[11] e l’Agente della riscossione[12].
Si osserva che la mancata attivazione della procedura di allerta da parte dei suddetti soggetti determina specifiche misure sanzionatorie relativamente al recupero dei crediti vantati nei confronti dell’impresa in crisi.
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La finalità che si propone la Riforma, ovvero l’emersione anticipata della crisi, impone agli imprenditori un più attento monitoraggio della gestione della società, nonché, in particolare, della relativa situazione economico aziendale, anche in chiave prospettica, ovvero con riferimento al prevedibile andamento degli esercizi successivi.
Si ritiene necessario, conseguentemente, avvalersi della collaborazione non soltanto di esperti dottori commercialisti che possano coadiuvare l’imprenditore nella corretta gestione economico-contabile della società, bensì, inoltre, di legali che conoscano approfonditamente le dinamiche aziendali, in modo da contenere i rischi cui per sua stessa natura è sottoposta l’attività d’impresa.
[1] Il primo Considerando, infatti, prevede che: “obiettivo della presente raccomandazione è garantire alle imprese sane in difficoltà finanziaria, ovunque siano stabilite nell’Unione, l’accesso a un quadro nazionale in materia di insolvenza che permetta loro di ristrutturarsi in una fase precoce in modo da evitare l’insolvenza, massimizzandone pertanto il valore totale per creditori, dipendenti, proprietari e per l’economia in generale. Un altro obiettivo è dare una seconda opportunità in tutta l’Unione agli imprenditori onesti che falliscono”.
[2] Trattasi delle imprese che, alla data di chiusura del bilancio, superano almeno 2 dei seguenti parametri dimensionali (i) euro 20.000.000 di attivo patrimoniale, (ii) euro 40.000.000 di ricavi delle vendite e delle prestazioni, (iii) 250 dipendenti occupati in media durante l’esercizio.
[3] Il successivo art. 24 del Codice prevede alcune fattispecie e, in particolare, (i) l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno sessanta giorni per un ammontare pari ad oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni, (ii) l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno centoventi giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti e (iii) il superamento, nell’ultimo bilancio approvato, o comunque per oltre tre mesi, degli indici elaborati ai sensi dell’articolo 13, commi 2 e 3.
[4] O, quando la durata dell’esercizio al momento della valutazione sia inferiore ai sei mesi, per i sei mesi successivi.
[5] È inoltre, previsto che il CNDCEC elabori specifici indici con riferimento alle start-up innovative, alle PMI innovative, alle società di liquidazione e alle imprese costituite da meno di due anni.
[6] Gli indicatori della crisi pubblicati dal CNDCEC ad ottobre 2019 sono i seguenti: (i) indice di sostenibilità degli oneri finanziari in termini di rapporto tra gli oneri finanziari ed il fatturato, (ii) indice di adeguatezza patrimoniale in termini di rapporto tra patrimonio netto e debiti totali, (iii) indice di ritorno liquido dell’attivo in termini di rapporto da cash flow e attivo, (iv) indice di liquidità in termini di rapporto tra attività a breve termine e passivo a breve termine, (v) indice di indebitamento previdenziale e tributario in termini di rapporto tra l’indebitamento previdenziale e tributario e l’attivo.
[7] L’impresa che non ritenga adeguati, in considerazione delle proprie caratteristiche, gli indici elaborati ne deve specificare le ragioni nella nota integrativa al bilancio di esercizio, indicando, nella medesima nota, gli indici idonei a far ragionevolmente presumere la sussistenza del suo stato di crisi. Un professionista indipendente attesta l’adeguatezza di tali indici in rapporto alla specificità dell’impresa. L’attestazione è allegata alla nota integrativa al bilancio di esercizio e ne costituisce parte integrante. La dichiarazione attestata produce effetti per l’esercizio successivo.
[8] Cfr. articolo 16, comma 2, articolo 17, comma 6, articolo 18, comma 6.
[9] Si precisa che sono demandati all’Organismo di composizione della crisi (cd. OCRI) costituiti presso ciascuna Camera di commercio, industria, artigianato ed agricoltura, i compiti di ricevere le segnalazioni sui fondati indizi di crisi dell’impresa, così come comunicati dai soggetti sopraevidenziati e gestire la fase di allerta per tutte le imprese, assistendo inoltre l’imprenditore, su sua istanza, nel procedimento di composizione assistita della crisi per le imprese diverse da quelle minori. La competenza territoriale dell’OCRI è determinata sulla base della sede legale dell’impresa.
[10] Qualora l’ammontare totale del debito scaduto e non versato per l’imposta sul valore aggiunto, risultante dalla comunicazione della liquidazione periodica, sia pari ad almeno il 30 per cento del volume d’affari del medesimo periodo e (i) non inferiore a euro 25.000,00 per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all’anno precedente fino a 2.000.000,00 di euro, (ii) non inferiore a euro 50.000,00 per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all’anno precedente fino a 10.000.000,00 di euro, (iii) non inferiore a euro 100.000,00 per volume d’affari risultante dalla dichiarazione modello IVA relativa all’anno precedente oltre 10.000.000,00 di euro.
[11] Qualora il debitore sia in ritardo di oltre sei mesi nel versamento di contributi previdenziali di ammontare superiore alla metà di quelli dovuti nell’anno precedente e superiore alla soglia di euro 50.000,00.
[12] Qualora la sommatoria dei crediti affidati per la riscossione dopo la data di entrata in vigore del Codice, autodichiarati o definitivamente accertati e scaduti da oltre novanta giorni superi, per le imprese individuali, la soglia di euro 500.000,00 e, per le imprese collettive, la soglia di euro 1.000.000,00.
