Il mercato digitale e la tutela del consumatore

ABSTRACT

Le nuove regole per aprire un Marketplace: l’articolo analizza le principali modifiche apportate al Codice del Consumo a seguito dell’introduzione del Decreto Legislativo 7 marzo 2023, n. 26, in attuazione alla c.d. Direttiva omnibus, al fine di garantire un elevato livello di tutela dei consumatori nell’ambito del commercio elettronico. 

La normativa di riferimento

Il Codice del Consumo è stato introdotto con il d.lgs. 206/2005 al fine di “assicurare un elevato livello di tutela dei consumatori e degli utenti” (¹), in particolare si applica ogniqualvolta siano coinvolti un consumatore e un professionista, definiti, ai sensi dell’art. 3:

• “consumatore o utente: la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”
• “professionista: la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario”

La costante evoluzione dei mercati e piattaforme digitali rende il Codice del Consumo oggetto di continue modifiche e aggiornamenti: ad esempio, nel 2021 sono stati introdotti i d.lgs. 173 e 170, in attuazione delle Direttive UE 2019/770 e 2019/771, relative rispettivamente alla fornitura di servizi e contenuti digitali e alla vendita online di beni di consumo e beni con elementi digitali.

Piu recente è il d.lgs. 7 marzo 2023, n. 26, in attuazione della direttiva UE 2019/2161 (Direttiva Omnibus), il quale modernizza le regole per la protezione dei consumatori, da sempre considerati soggetti deboli.

In particolare, tali modifiche interessano maggiormente la disciplina e-commerce e riguardano i seguenti ambiti: 

• Definizione di mercato online;
• Trasparenza per il posizionamento dei prodotti online;
• Recensioni online
• Trasparenza dei prezzi e dei prodotti nei negozi online e fisici;
• Diritto di recesso;
• Fornitura di un servizio o contenuto digitale in cambio dei dati personali;
• Sanzioni maggiorate;
• Risarcimento del danno al consumatore.

Il commercio elettronico è regolamentato principalmente nel Codice del consumo (D. Lgs.206/2005), ma di fondamentale importanza è anche il d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70, in attuazione della direttiva 2000/31/CE “relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico” (²).

La direttiva stabilisce una serie di norme relative a:

• obblighi di trasparenza e informazione per i fornitori di servizi online;
• comunicazioni commerciali;
• contratti elettronici e limitazioni di responsabilità dei prestatori di servizi intermediari, i quali sono esentati dalla responsabilità per i contenuti che gestiscono in presenza di determinate condizioni.

Essa mira, inoltre, a prevenire le discriminazioni sleali nei confronti dei consumatori e delle imprese che accedono ai contenuti o acquistano beni e servizi online all’interno dell’UE. (³)

Novità introdotte dal d.lgs. 7 marzo 2023, n. 26:

Le nuove definizioni:

Cos’è il mercato online? 

Alla luce del Decreto Omnibus, con “mercato online” si intende un servizio che fa uso di software, come ad esempio siti web, parti di siti web o un’applicazione, che consente ai consumatori di stipulare contratti a distanza con altri professionisti o consumatori. (⁴)

Il professionista chiamato a fornire un mercato online al consumatore è chiamato “fornitore di mercato online”. (⁵). 

Ciò che viene acquistato in un mercato online sono i beni digitali, ma sono tutti uguali?

Vi sono i contenuti digitali, intesi come “i dati prodotti e forniti in formato digitale” (⁶), come per esempio la piattaforma Netflix.

Diverso è il servizio digitale, definito come quel “servizio che consente al consumatore di creare, trasformare, archiviare i dati o di accedervi in formato digitale”, ma non solo. È stata infatti introdotta una nuova definizione all’art. 45, comma 1, lett. q-bis), che afferma che si tratta anche di “un servizio che consente la condivisione di dati in formato digitale, caricati o creati dal consumatore e da altri utenti di tale servizio, o qualsiasi altra interazione con tali dati.” Esempi di servizi digitali sono Facebook, iCloud o Gmail.

Altri ancora sono i beni con elementi digitali, anch’essi definiti dall’art. 135 octies come “qualsiasi bene mobile materiale che incorpora o è interconnesso con un contenuto digitale o un servizio digitale in modo tale che la mancanza di detto contenuto digitale o servizio digitale impedirebbe lo svolgimento delle funzioni del bene che comprendono” (⁷), sono quindi degli strumenti fisici connessi ad un contenuto o servizio digitale, in assenza dei quali non sarebbe possibile usufruire di tale contenuto o servizio. Tipici esempi sono gli smartphones o gli smartwatch.

Recensioni online

Per contrastare il fenomeno delle recensioni online diffamatorie, nel 2015 si era espresso il TAR Roma, affermando che il fatto che non vi sia un sistema che controlli l’autenticità dei commenti pubblicati dagli utenti su una determinata piattaforma, non consente di dimostrare che tali informazioni non siano veritiere. (⁸)

Al contrario, ora, a seguito delle recenti modifiche introdotte dal d.lgs. 26/2023, è necessario verificare l’autenticità delle recensioni elaborate dagli utenti, se non si vuole incorrere in una pratica scorretta.

Rilevanti sono, infatti, le nuove disposizioni all’art. 23 codice del consumo, comma 1, lett. bb-ter) e bb-quater), che considerano pratiche commerciali ingannevoli le seguenti condotte:

• “bb-ter) indicare che le recensioni di un prodotto sono inviate da consumatori che hanno effettivamente utilizzato o acquistato il prodotto senza adottare misure ragionevoli e proporzionate per verificare che le recensioni provengano da tali consumatori;
• bb-quater) inviare, o incaricare un’altra persona giuridica o fisica di inviare, recensioni di consumatori false o falsi apprezzamenti o di fornire false informazioni in merito a recensioni di consumatori o ad apprezzamenti sui media sociali, al fine di promuovere prodotti” .

Obblighi di informazione

Al fine di garantire maggiore trasparenza, sono stati inoltre introdotti nuovi obblighi di informazione supplementari specifici per i contratti conclusi su mercati online: il fornitore del mercato online innanzitutto deve comunicare al consumatore una serie di informazioni relative ai parametri che determinano il posizionamento delle offerte da parte dei venditori e le ragioni che ne sostengono la scelta.

Il posizionamento è fondamentale per orientare le preferenze dei consumatori

Vi è la possibilità di influire tale posizionamento, infatti dietro pagamento di corrispettivo è possibile pubblicare annunci sponsorizzati sui motori di ricerca. Ad esempio “Pay per click” è una strategia di advertising in cui gli inserzionisti pagano una cifra ogni volta che un loro annuncio viene cliccato. Per cui, quando un utente cerca una parola chiave legata ad una determinata offerta, i primi annunci che compaiono sono quelli degli inserzionisti che stanno applicando tale strategia. Un esempio di una piattaforma PPC è Google Ads.

Il fornitore del mercato online deve, inoltre, informare il consumatore se colui che offre beni o servizi digitali sia un professionista o meno. (⁹)

Anche nei contratti a distanza e nei contratti negoziati fuori dei locali commerciali sono stati aggiunti nuovi obblighi informativi molto più specifici, i quali devono essere assolti prima che il consumatore sia vincolato dal contratto. Infatti, oltre alle caratteristiche principali dei beni o servizi e all’identità del professionista, quest’ultimo deve fornire al consumatore: “l’indirizzo geografico dove il professionista è stabilito, il suo numero di telefono e il suo indirizzo elettronico; un promemoria dell’esistenza della garanzia legale di conformità per i beni, il contenuto digitale e i servizi digitali; l’informazione che il prezzo è stato personalizzato sulla base di un processo decisionale automatizzato” (¹⁰)

Annunci di riduzione prezzo

Al fine di rendere il consumatore più informato e garantirgli maggiore tutela, è stata introdotta la norma dedicata agli annunci di riduzione di prezzo (art. 17-bis), secondo la quale ogni annuncio di riduzione di prezzo deve indicare il prezzo precedente applicato dal professionista per un determinato periodo di tempo prima dell’applicazione di tale riduzione. Per “prezzo precedente” si intende il prezzo più basso applicato dal professionista almeno nei 30 giorni prima della riduzione.

In caso di violazione del presente articolo, si applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 516 a

3.098 euro. (¹¹)

Garanzia e rimedi 

(¹²) Il Codice del consumo prevede una serie di requisiti di conformità che il bene deve presentare, in mancanza dei quali si manifesta il difetto di conformità, che consente al consumatore di attivarsi per richiedere la tutela.

La garanzia legale è di 2 anni, con un termine di prescrizione di 26 mesi dal momento in cui il difetto si è manifestato, entro cui il consumatore deve attivarsi per chiedere la tutela. In tutto questo arco di tempo il produttore è responsabile per la conformità dei prodotti che vende.

I rimedi cui il consumatore può avvalersi in caso di non conformità del prodotto sono:

• ripristino della conformità
• la riduzione del prezzo
• la risoluzione del contratto

Prima di tutto il consumatore può chiedere, a sua scelta, la riparazione o la sostituzione del bene, le quali devono avvenire senza spese per il consumatore, entro un congruo periodo di tempo dal momento in cui il venditore è stato informato dal consumatore del difetto di conformità e senza notevoli inconvenienti per il consumatore.

Il professionista può rifiutarsi di procedere alla riparazione o sostituzione, se ciò risulta impossibile o eccessivamente oneroso. In tal caso il consumatore avrà diritto alla riduzione del prezzo o alla risoluzione del contratto, che porta alla restituzione del bene al venditore a sue spese e il consumatore verrà rimborsato di tutti gli importi versati.

Il consumatore può richiedere la tutela non solo in presenza di un difetto di conformità, ma anche per mancata fornitura del contenuto o servizio digitale. In tal caso il consumatore dovrà prima sollecitare il professionista a fornirgli il prodotto. Se ciò non avviene allora potrà chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento. 

Monetizzazione del dato

Anche la questione relativa ai dati personali come controprestazione è stata rivisitata, in particolare il d.lgs. 26/2023 conferma l’orientamento del legislatore europeo, secondo il quale è ammessa la possibilità che i dati personali dei consumatori possano essere utilizzati come corrispettivo in cambio della fornitura di contenuti o servizi digitali. 

Vi sono ad esempio i modelli di business zero price, ossia servizi offerti senza che l’utente debba eseguire una controprestazione pecuniaria; l’utente acconsente al trattamento dei dati personali per diverse finalità, necessarie per eseguire la prestazione richiesta o per il perseguimento di interessi commerciali estranei al rapporto contrattuale. Apparentemente sembrerebbe un contratto gratuito, invece in realtà nasconde un valore economico al suo interno, cioè quello dei dati che vengono ceduti all’impresa. Il trattamento di aggregazione, profilazione, analisi svolta dall’impresa sull’enorme numero di dati accumulati costituisce, infatti, il valore

economico per l’impresa. 

Tale tendenza ad offrire i dati personali in cambio di un servizio e le relative regole vengono inoltre estesi ad altre questioni quali: obblighi informativi, diritto di recesso, obblighi di consegna, mezzi di pagamento, eccetera.

In conclusione, le recenti modifiche al Codice del Consumo rappresentano un importante passo avanti nella tutela dei consumatori perché contribuiscono alla creazione di un mercato digitale sempre più equo, trasparente, promuovendo la fiducia e lo sviluppo nel commercio elettronico. È, quindi, fondamentale che i venditori e le piattaforme si adeguino alle nuove regole, rivedendo le loro politiche e prassi commerciali per garantire un’esperienza positiva e sicura ai consumatori.

Anna Crosta

Note:

 ¹Art. 1 Codice del Consumo

² d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70

³https://digital-strategy.ec.europa.eu/it/policies/e-commerce-directive

 ⁴Art. 45, comma 1, lett. q-ter) Codice del consumo: “mercato online”: un servizio che utilizza un software, compresi siti web, parte di siti web o un’applicazione, gestito da o per conto del professionista, che permette ai consumatori di concludere contratti a distanza con altri professionisti o consumatori

 ⁵Art. 45 Codice del consumo, comma 1, lett. q-quater)

 ⁶Art. 135 octies Codice del consumo

 ⁷Art. 135 octies Codice del consumo.

Inoltre, sempre all’art 45, sono state definite le seguenti caratteristiche che i beni con elementi digitali devono presentare:

• q-quinquies) “compatibilità”: la capacità del contenuto digitale o del servizio digitale di funzionare con hardware o software con cui sono normalmente utilizzati contenuti digitali o servizi digitali dello stesso tipo, senza che sia necessario convertire il contenuto digitale o il servizio digitale;
• q-sexies) “funzionalità”: la capacità del contenuto digitale o del servizio digitale di svolgere tutte le sue funzioni in considerazione del suo scopo;
• q-septies) “interoperabilità”: la capacità del contenuto digitale o del servizio digitale di funzionare con hardware o software diversi da quelli con cui sono normalmente utilizzati i contenuti digitali o i servizi digitali dello stesso tipo.

 ⁸T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 13/07/2015, n.9355: “Il mancato sistematico controllo della autenticità dei commenti degli utenti su un servizio di informazioni turistiche (nella specie Trip Advisor) non è idoneo per sé a far ritenere che tutte le informazioni fornite siano ingannevoli in violazione degli art. 20 ss d.lgs. n. 206 del 2005.”

⁹Art. 49 bis Codice del consumo: 1. il fornitore del mercato online, indica altresì al consumatore, in maniera chiara e comprensibile e in modo appropriato al mezzo di comunicazione a distanza:

a) informazioni generali, rese disponibili in un’apposita sezione dell’interfaccia online che sia direttamente e facilmente accessibile dalla pagina in cui sono presentate le offerte, in merito ai principali parametri che determinano la classificazione, quale definita all’articolo 18, comma 1, lettera n-bis), delle offerte presentate al consumatore come un risultato della sua ricerca e all’importanza relativa di tali parametri rispetto ad altri parametri;

b) se il terzo che offre beni, servizi o contenuto digitale è un professionista o meno, sulla base della dichiarazione del terzo stesso al fornitore del mercato online;

c) nel caso in cui il terzo che offre i beni, i servizi o il contenuto digitale non sia un professionista, che al contratto non si applicano i diritti dei consumatori derivanti dal diritto dell’Unione europea sulla tutela dei consumatori;

d) se del caso, il modo in cui gli obblighi relativi al contratto sono ripartiti tra il terzo che offre i beni, i servizi o il contenuto digitale e il fornitore del mercato online. Tali informazioni lasciano impregiudicata la responsabilità che il fornitore del mercato online o il professionista terzo ha in relazione al contratto in base ad altre norme di diritto europeo o nazionale.

 ¹⁰Art. 49 Codice del consumo lett. c), lett. n), e-bis)

 ¹¹Art. 17bis Codice del consumo:

1. Ogni annuncio di riduzione di prezzo indica il prezzo precedente applicato dal professionista per un determinato periodo di tempo prima dell’applicazione di tale riduzione.

2. Per prezzo precedente si intende il prezzo più basso applicato dal professionista alla generalità dei consumatori nei trenta giorni precedenti all’applicazione della riduzione del prezzo.

4. Per i prodotti che sono stati immessi sul mercato da meno di trenta giorni, il professionista è tenuto ad indicare il periodo di tempo a cui il prezzo precedente fa riferimento. Fanno eccezione i “prezzi di lancio”, caratterizzati da successivi annunci di incremento di prezzo, non soggetti alla disciplina del presente articolo.

5. Nel caso in cui la riduzione di prezzo sia progressivamente aumentata, durante una medesima campagna di vendita senza interruzioni, il comma 2 si applica alla prima riduzione di prezzo e, per le riduzioni successive, il prezzo precedente è il prezzo senza la riduzione anteriore alla prima applicazione della riduzione di prezzo.

6. Il presente articolo si applica anche ai fini dell’individuazione del prezzo normale di vendita da esporre in occasione delle vendite straordinarie ai sensi dell’articolo 15, comma 5, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114. Il presente articolo non si applica alle vendite sottocosto di cui all’articolo 15, comma 7, del citato decreto legislativo n. 114 del 1998 e il prezzo di vendita al pubblico sottocosto non rileva ai fini della individuazione del prezzo precedente di cui al comma 2.

7. Chiunque violi le disposizioni del presente articolo è soggetto alla sanzione amministrativa pecuniaria di cui all’articolo 22, comma 3, del citato decreto legislativo n. 114 del 1998, da irrogare con le modalità ivi previste e tenuto conto dei seguenti criteri:

 ¹²Art. 135 bis — Rimedi

Art. 135 ter — Riparazione o sostituzione

Art. 135 quater — Riduzione del prezzo e risoluzione del contratto

Bibliografia

• Codice Del Consumo (D.Lgs. 6 Settembre 2005, N. 206) e ss. mm. ii. 
• Decreto Legislativo 9 Aprile 2003, N. 70 
• Decreto Legislativo 7 Marzo 2023, N. 26 (Decreto Omnibus)
• Direttiva 31/2000/CE Sul Commercio Elettronico, Commissione Europea in: https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/e-commerce-directive
• AA. VV. , “Manuale Di Diritto Privato Delle Nuove Tecnologie”, a Cura Di Geo Magri, Silvia Martinelli E Shaira Thobani , G. Giappichelli Editore, 2022, Pag. 35-52
• G. Smorto, A. Quarta, “Diritto Privato Dei Mercati Digitali”, Mondadori Education, 2020, Pag. 104-304